در ابتدا جهت ورود به بحث، ماده۱۱ قانون مسئوليت مدني مورد بررسي و مداقه قرار مي‌گيرد:
صدر ماده۱۱مارالذكر مقرر مي‌دارد: «كارمندان دولت و شهرداري‌ها و موسسات وابسته به آنان كه به مناسبت انجام وظيفه عمداً يا در نتيجه بي‌احتياطي خساراتي به اشخاص وارد نمايند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده مي‌باشند، ولي هر گاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده، بلكه مربوط به نقص وسايل ادارات و موسسات مزبور باشد جبران خسارت بر عهده اداره يا موسسه مربوطه است ولي...».

واژه كارمندان دولت در صدر ماده فوق، تركيب اضافي است كه بصورت جمع بكار رفته و حسب ظاهر شامل كليه اشخاص حقيقي كه در دستگاه دولت به عنوان بارزترين فرد شخص حقوقي، حقوق عمومي و به معني اعم از قوه قضائيه، مجريه، و مقننه و موسسات وابسته به دولت به كار مشغولند، مي‌گردد؛ هر چند آنچه كه در بدو امر از واژه كارمند متبادر به ذهن مي‌شود كارمند رسمي دولت است ولي چون كلمه كارمند بصورت مطلق به كار رفته و مقيد به قيد و وصفي نگرديده، علي‌الظاهر اشخاصي را كه به صور گوناگون و تحت شمول كليه مقررات و قوانين استخدامي‌درخدمت دولت هستند (اعم از روز مزد- پيماني- خريد خدمتي و غيره) در بر مي‌گيرد، گذشته از كارمندان دولت اين ماده كاركنان شهرداريها و موسسات وابسته را كه يكي از انواع موسسات عمومي‌است نيز شامل مي‌گردد.


به نظر برخي از حقوقدانان اگر عبارت كارمندان دولت را شامل كليه كساني كه تحت شمول قانون استخدام كشوري و ساير قوانين استخدامي منجمله قانون استخدام قضات بدانيم، كليه مستخدمين دولت منجمله قضات در صورتيكه به سبب انجام وظيفه و در اثر تقصير خود (اعم از عمد و بي‌احتياطي) خسارتي به اشخاص وارد نمايند، شخصاً مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود. البته با عنايت به اصل۱۷۶قانون اساسي كه قضات را در صورت تقصير عمدي خود مسئول جبران خسارات وارده دانسته و در صورت اشتباه آنان، دولت را مسئول جبران خسارت مي‌داند، نظريه فوق قابل پذيرش نمي‌باشد، ولي در خصوص خسارات وارده از سوي بقيه كاركنان دولت در اثر عمد و يا بي احتياطي نظريه فوق قابل پذيرش به نظر مي‌رسد.

اما آنچه كه در اين ماده و ماده يك قانون مسئوليت مدني قابل تامل بنظر مي‌رسد كاربرد واژه بي‌احتياطي در برابر عمد است. زيرا همانگونه كه مستحضريد، تقصير اعم از عمد و خطاست. عناصر خطا چه در قانون ما وچه در قوانين مغرب زمين بويژه قانون فرانسه و سوئيس كه قانون مسئوليت مدني از آنجا اقتباس گرديده، عبارتند از بي‌احتياطي، بي‌مبالاتي و غفلت، بي‌دقتي،‌عدم رعايت مقررات دولتي و عدم مهارت.


به عبارت ديگر عناصر مشخص خطا از بي‌احتياطي، بي‌مبالاتي عدم مهارت و عدم رعايت مقررات دولتي تشكيل مي‌گردد كه اين عناصر از انواع مشخص و متمايز و مستقل خطا بوده و گروه خطاهاي قانوني را بدون اينكه با يكديگر مخلوط يا مشتبه شوند، تشكيل مي‌دهند.


حال اگر بنا به ظاهر اين قانون (مواد ۱و۱۱ قانون مسئوليت مدني)- مباني تقصير را شامل عمد و بي احتياطي تلقي نماييم، اين امر صرفنظر كردن از بقيه عناصر خطا خواهد بود. مثلاً اگر ماموري در انجام وظايف محوله بي‌احتياطي كند، فرضاً راننده ماشين دولتي در جاده لغزنده و يخبندان در هوايي برف و بوراني بدون استفاده از زنجير چرخ و ساير وسايل ايمني آن را به حركت در آورده و نهايتاً در اثر بي احتياطي (در صورتيكه بي احتياطي، عدم پيش بيني اموري كه با انجام آن امور اعمال اضرار آميز قابل اجتناب به وقوع مي‌پيوندد و در اين مثال بخصوص ترك فعل «عدم استفاده از زنجير چرخ را بي احتياطي تلقي كنيم») به شخصي صدمه وارد آيد مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود.


اما اگر رعايت مقررات راهنمايي و رانندگي را ننموده (عدم رعايت نظامات و مقررات دولتي) و يا بي مبالاتي نموده و با سرعت غير مجاز و در محلهاي ممنوعه رانندگي نموده و در نتيجه خسارتي به ديگران وارد نمايد، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود كه البته اين نتيجه غير منطقي را هيچ عقل سليمي‌نخواهد پذيرفت و غرض مقنن را از تصويب اين قانون (قانون مسئوليت مدني) تامين نخواهد كرد و به اصطلاح نقض غرض خواهد بود، واضح است كه تالي فاسد چنين تفسيري از مواد مزبور (مواد ۱و۳ ق.م.م) بر هيچ كس پوشيده نخواهد ماند.


فلذا چنين بنظر مي‌رسد كه قانونگذار مسامحتاً واژه بي احتياطي را بجاي خطا در اين قانون بكار برده است، يا اينكه ممكن است در ترجمه كلمه Fault كه به معني تقصير و خطاست اشتباهي عارض شده و آن كلمه را در ترجمه حمل بر بي‌احتياطي نموده باشد، عليهذا اگر كارمند دولت در اثر تقصير خود (از عمد و خطا) و به مناسبت انجام وظيفه، خسارتي به اشخاص وارد نمايد در وهله اول خود مسئوليت جبران خسارت را بعهده خواهد داشت (طبق ماده۱۱ق.م.م) اما چون كارمند دولت اعتبار وحقانيت خود را از دستگاه متبوع كسب مي‌نمايد و به مناسبت انجام وظيفه نيز خسارت را وارد نموده، صرف مسئوليت وي مانع اقامه دعوي زيانديده عليه دستگاه مربوطه نخواهد بود كه اين امر را هم مي‌توان مشمول قاعده كلي در اصل۳۴ قانون اساسي «كه مقرر مي‌دارد دادخواهي حق مسلم هر فرد است» و هم در راستاي اصل مسئوليت مدني ناشي از فعل غير، تبيين نمود.

لذا شخص زيانديده براي جبران خسارت وارده به خود كه ناشي از اقدامات و عمليات مامور دولت در چارچوب وظايف محوله از سوي دستگاه مربوطه مي‌باشد حق مراجعه به دستگاهي را كه مامور در آن انجام وظيفه مي‌نمايد، خواهد داشت. ولي در اين فرض امكان مراجعه دولت به مامور خاطي پس از جبران زيان زيانديده و در نهايت تحميل خسارت بر مقصر امكانپذير خواهد بود.

حال اگر خسارت وارده ناشي از تقصير(عمد و خطا) مامور دولت نبوده بلكه مربوط به نقايص كلي ناشي از قانونگذاري و يا عدم سازماندهي صحيح و كلي دستگاه دولتي باشد. چون در اين فرض نقص و نارسايي مربوط به نحوه اعمال قدرت عمومي‌است. لذا دولت ضامن خسارات وارده بوده و از بابت هزينه‌هاي مربوط به جبران زيان از بيت المال، امكان مراجعه به مستخدم ومامور را نخواهد داشت و هزينه‌هاي مربوطه صرفاً بر عهده دولت خواهد بود. امري كه در اين خصوص قابل توجه است، اين است كه عبارت و اصطلاح نقص وسايل اداري، اصطلاح كشداري است كه قابليت تفسير موسع را داشته، به نحوي كه حتي گاه ممكن است بي احتياطي و يا بي مبالاتي مامور را در ذيل وجود خود مخفي نمايد و يا به عبارتي ديگر مامور خاطي به راحتي مي‌تواند خطاي خود را به نقص وسايل اداري منتسب نمايد.

فرض كنيد در اثر بي احتياطي ماموري كه متصدي وسيله فني و يا ماشين آلات مكانيكي است خسارتي به ديگري وارد شود، چنانچه متصدي مزبور در جريان حادثه و يا بلافاصله پس ازآن، دست به اقدامي زند كه وسيله را دچار نقص فني نمايد، اثبات اينكه خسارت وارده در اثر بي احتياطي متصدي دستگاه بوده و يا به سبب نقص فني دستگاه به وقوع پيوسته امري دشوار بوده كه امكان اثبات اينكه خسارت وارده به چه سبب بوده است بسادگي ميسر نخواهد بود و از اين گذشته چه بسا كه نفع زيانديده در انتساب خسارت به نقص وسايل اداري ومالاً به دستگاه مربوطه (دولت) بيش از انتساب خسارت به مامور دولت بوده، زيرا پرداخت خسارت از سوي دولت راحت‌تر بوده و زيانديده با اعسار مامور كه گاهاً از تمكن كافي برخوردار نيست نيز مواجه نخواهد گرديد و چه بسا كه اين عامل نيز در انتساب خسارت به نقص وسايل اداري و در نتيجه دولت ممكن است موثر واقع گرديده و بالمال عامل واقعي ورود خسارت، از جبران آن در امان ماند.


به هر حال با توجه به ذيل ماده۱۱ق.م.م كه اشعار مي‌دارد: «... ولي در مورد اعمال حاكميت دولت هر گاه اقداماتي كه بر حسب ضرورت براي تامين مانع اجتماعي طبق قانون بعمل آيد و موجب ضرر ديگري شود،‌دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با در نظر گرفتن اينكه در مقررات موضوعه ما تعريفي از اعمال حاكميت بعمل نيامده، (كه اين امر از نقايص قانون بشمار مي‌رود) اين امكان وجود دارد كه دولت هر عملي را در زمره اعمال حاكميت محسوب نموده و از پرداخت خسارت به زيانديده امتناع ورزد.


بخصوص كه مفهوم اعمال حاكميت روشن نبوده و مرز دقيقي بين اعمال حاكميت و تصدي وجود ندارد. البته از جمله معدود قوانيني كه در زمينه اعمال تصدي و حاكميت مي‌توان بدان تمسك جسته و آن را مورد استناد قرار داد، تبصره يك ماده واحده قانون تعيين مرجع دعاوي بين افراد و دولت مصوب ۱۹و۲۴ ارديبهشت ماه سال ۱۳۰۷خورشيدي است كه اين تبصره چنين مقرر مي‌دارد:

«اعمال تصدي، اعماليست كه دولت از نقطه نظر حقوق مشابه اعمال افراد انجام مي‌دهد، مانند خريد و فروش املاك، غلات و اجاره و استجاره و امثال آن» هر چند اين ماده واحده و تبصره‌هايش با تصويب ماده۱۰ قانون راجع به دعاوي دولت و اشخاص مصوب۱۲آبانماه ۱۳۰۹خورشيدي منسوخ گرديد، ولي ماده۴ اين قانون و تبصره آن همان ملاك و معياري را در باره اعمال تصدي و حاكميت بدست مي‌دهد كه ماده واحده مصوب۱۳۰۷منسوخه بدست داده بود. صرفنظر از اين دو ماده واحده اغلب حقوقدانان در اين زمينه تقسيم بندي‌هايي بعمل آورده و تا حدودي اعمال تصدي و حاكميت را احصاء نموده و ضابطه‌هايي در اين خصوص بدست داده‌اند. بنابراين ضوابط اموري را كه دولت در جهت تامين منافع اجتماعي، برقراري نظم و امنيت و ايجاد عدالت بعهده دارد مي‌توان از اعمال حاكميت محسوب نمود.

اعمال تصدي نيز به آنگونه اعمالي گفته مي‌شود كه دولت مشابه اشخاص خصوصي انجام مي‌دهد همانند قراردادهاي بيع و اجاره، مقاطعه‌كاري، احداث بنا، مزارعه و غيره كه هدف از اينگونه اعمال عمدتا‌ً توليد سود و كسب منفعت مي‌باشد. عليهذا طبق ماده۱۱ق.م.م وقتي در اثر اعمال حاكميت خسارتي به اشخاص وارد گرديد، نمي‌توان بطور قطع از زيانديده رفع زيان نمود و به عبارت اخري دعوي زيانديده در زمينه رفع خسارت از خود توسط دولت منتج به نتيجه‌اي نخواهد شد، اما در اين خصوص بايد يادآور شد كه دولت طبق ماده۱۱ق.م.م مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود، هر چند كه منعي در زمينه پرداخت خسارت به زيانديده براي دولت وجود ندارد.

البته به نظر مي‌رسد چنانچه در جريان همين اعمال حاكميت خسارتي به شخصي وارد گرديده و زيانديده بتواند تقصير عمدي عامل دولت را (مامور– مستخدم) در نقض مقررات و در جهت اضرار به خويش ثابت نمايد، امكان رفع خسارت وارده طبق صدر ماده مارالذكر، بعيد و دور از انتظار نمي‌باشد. بديهي است كه در دعوي مسئوليت مدني زيانديده بايد بتواند رابطه سببيت بين عمل زيانبار اداره و زيان وارده بخود را ثابت نمايد، چون در غير اين صورت از دعوي خود طرفي نخواهد بست. موضوعي كه در همين زمينه لازم الاشاره بنظر مي‌رسد اين است كه امروزه در خصوص خسارت ناشي از دادرسي كه بنا به عقيده اكثر حقوقدانان از عمده‌ترين اعمال حاكميت به شمار مي‌رود، چنانچه زيانديده بتواند تقصير و يا اشتباه قاضي در زمينه اضرار به خود را ثابت نمايد، بنا بر اصل ۱۷۶قانون اساسي، خواهد توانست زيان وارده به خود را مطالبه نمايد. هر چند در اين زمينه تا كنون رويه منطقي و قابل قبولي ايجاد و يا قانوني كه چگونگي اجراي اصل مذكور را مشخص سازد، تصويب نشده است ولي انتظار مي‌رود كه در آتيه چنين تحولي بوجود آيد.


لذا بايد گفت كه اين امر تاسيسي جديد و مترقي در حقوق ايران محسوب مي‌شود. به هر حال در رابطه با ماده۱۱ق.م.م نكات ذيل قابل توجه مي‌باشد: اولاً‌خسارت وارده به اشخاص به سبب اعمال دولت زماني قابل جبران است كه زيان وارده مستند به عمل دولت باشد، به عبارت ديگر بايد بين عمل زيانبار و خسارت وارده رابطه سببيت وجود داشته باشد. بديهي است چنانچه اين رابطه قابل اثبات نبوده و يا زيان وارده ناشي از حوادث طبيعي و غير مترقبه چون سيل و طوفان و زلزله و غيره و يا فورس‌ماژور بوده باشد، چون رابطه سببيت بين عمل دولت و خسارت وارده وجود ندارد، لذا مسئوليتي در اين زمينه متوجه دولت نخواهد بود. مطلب ديگري كه نيازمند توضيح است، اين است كه اثبات رابطه سببيت در دعوي مسئوليت مدني به عهده شخص متضرر از عمل زيانبار يا به عبارتي ديگر مدعي مي‌باشدكه البته اثبات اين رابطه با توجه به وضعيت زيانديدگان از اعمال دولت تا حدي مشكل بوده و بالمال جبران زيان از زيانديدگاني كه توانايي اثبات اين رابطه را نداشته باشند امكان پذير و ميسور نخواهد بود.


ثانياً در خصوص خسارات ناشي از اعمال حاكميت هم در صورتيكه در شرط موجود باشد، دولت از جبران زيان و پرداخت خسارت معاف خواهد بود.

اول اينكه دولت در مقام اعمال حاكميت باشد و دوم آنكه، آن عمل حسب ضرورت و طبق قانون براي تامين منافع اجتماعي بعمل آيد، واضح است كه با مفقود بودن هر يك از اين دو شرط دولت ملزم به پرداخت خسارت خواهد گرديد، ولو اينكه خسارت ناشي از اعمال حاكميت دولت باشد، بنظر مي‌رسد كه اثبات وجود دو شرط مذكور در دعوي مسئوليت مدني بعهده دولت خواهد بود كه در واقع مدعي عليه دعوي خسارت بوده ولي در زمينه اثبات شروط موصوف، مدعي واقع خواهد شد. لازم به توضيح است كه با عنايت به مفهوم مخالف قسمت ذيل ماده۱۱ق.م.م به ويژه عبارت «دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود» معافيت دولت در خصوص جبران زيان ناشي از اعمال حاكميت الزامي‌نبوده بلكه امري اختياريست و به همين جهت در صورتيكه دولت مصلحت بداند مي‌تواند خسارت وارده در اثر اعمال حاكميت را نيز جبران نمايد.